认购书的定金能不能要回

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rn 案情：

rn 　　被告富河公司系“天赐良园”楼盘(位于北京市通州区邓家窑村)的开发商。2000年2月，富河公司委托德高公司销售“天赐良园”的房屋。5月17日吕敏决定购买19号楼的132室。次日吕敏到德高公司交纳定金10000元，德高公司给吕敏出具了收据，吕敏在房产认购单上签字。房产认购单上除写明吕敏所要购买的房号、面积、售价、首付款、签约时间外，还注明“签订本认购单后应携相关证件按时至指定地点办理签约，否则视为放弃认购权，客户所支付定金不予退还”及“定金不退”字样。5月23日，吕敏与德高公司洽谈房屋买卖合同的具体内容。洽谈中，吕敏要求在合同书中注明买方有权在所购房屋的南、北卧室外墙安装空调室外机。但德高公司以此项要求可能会造成楼房外观不美观、给其他业主带来不便等为由予以拒绝。故双方未签订房屋买卖合同。

rn 　　吕敏诉至法院称：双方没有签订合同的原因过错在被告，故要求被告德高公司应双倍返还定金。又因德高公司系富河公司的代理销售商，委托授权不明确，故富河公司应承担双倍返还定金责任，德高公司承担连带给付责任。

rn 　　审理结果：

rn 　　通州区人民法院经审理后判决被告北京富河房地产开发有限责任公司返还原告吕敏定金人民币一万元，被告北京德高房地产经纪有限责任公司承担连带给付责任;驳回原告吕敏的其他诉讼请求。

rn 　　评析：

rn 　　本案涉及三个法律问题：1、原告吕敏所付10 000元款项的法律性质;2、未签订房屋买卖合同，当事人双方是否有过错;3、富河公司是否应当承担法律责任。

rn 　　1、原告吕敏交给被告德高公司的10 000元系立约定金。

rn 　　定金是指合同当事人为了确保合同的履行，依据法律规定或者当事人双方的约定，由当事人一方在合同订立时、或订立后、履行前，按照合同标的的一定比例，预先给付当事人的金钱，属于担保的一种形式。如果接受定金一方不履行约定的义务，要返还给交付定金一方双倍定金，如果交付定金一方不履行约定的义务，无权要求返还定金。

rn 　　立约定金是指当事人为保证以后正式订立合同而专门设立的定金。此种定金不是合同成立的要件，也不是为了证明合同的成立而产生，而是为了保证在今后订立合同。在交付定金以后，如果一方不愿意与对方订立合同，就应接受定金罚则的制裁。我国合同法第一百一十五条、担保法第八十九条是关于定金的规定，对此规定法律界一般认为是兼有违约定金和证约定金的性质。最高人民法院关于适用担保法的若干问题的解释中第一百一十五条规定“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”本案吕敏看房后向德高公司交付了定金，在德高公司提供的房产认购单上签了字，房产认购单中注明“签订本认购单后应携带相关证件按时至指定地点办理签约，否则视为放弃认购权，客户所支付的定金不予退还。”和“定金不退”字样。

rn 　　笔者认为房产认购单是吕敏和德高公司(代表的富河公司)为今后签订房屋买卖合同而达成的一种房屋买卖预约，签署此单据后，德高公司作为代理销售商在吕敏和富河公司签订房屋买卖合同前不能再向其他人推荐购买此房，同时富河公司在和吕敏签订房屋买卖合同前也不得与他人签订以此房为合同标的物的房屋买卖合同，而吕敏也应当有和德高公司洽谈合同内容、签订合同的义务。吕敏在签署了房产认购单时交付德高公司

rn 　　10000元定金，此款依据房产认购单的内容应认定为是吕敏与德高公司为保证吕敏和富河公司在今后建立房屋买卖关系而交付的，是一种为保证今后能够建立合同关系的定金，符合最高院关于担保法解释第一百一十五条关于立约定金的规定。立约定金系对双方所享有的信赖利益的担保，其法律效果是促使双方善意履行洽谈合同，进而最终签定合同的义务。但鉴于认购书未涵盖房屋买卖合同的全部基本条款，故认购行为并不妨碍双方对合同条款达成合意，只要双方善意履行了合同洽谈义务，即使未最终达成合意，立约定金罚责也不发生作用，除非能明确认定一方行为系非善意的拒绝签约。

rn 　　2、吕敏与富河公司未能签订房屋买卖合同，吕敏、德高公司、富河公司对此均无过错。

rn 　　吕敏在与全权代表富河公司的德高公司商谈房屋买卖合同具体内容时，因为空调室外机预留位置问题产生分歧，双方未能达成一致意见，故吕敏和富河公司未能签订房屋买卖合同。

rn 　　笔者认为对于此结果的发生吕敏和德高公司、富河公司均无过错。理由如下：在天赐良园的售楼书和商品房买卖合同文本中的房屋平面示意图中，对吕敏所要购买的19号楼132号房屋的南主卧室、北小卧室均未标注空调室外机的安装位置，公司带吕敏参观的与19号楼户型相同的23号楼每户的客厅内都预留了空调机管的圆孔。在《天赐良园物业维修、使用、管理公约》中也明确规定“空调室外机安装在预留位置上”。吕敏作为房屋购买者，出于自身的消费能力和今后居住方便考虑，想入住后在客厅、南北卧室安装空调，当其在有关购买房屋的资料中没有看到空调室外机预留位置，而要求在合同中加以明确，理由正当，并无不妥。富河公司在设计房屋时应当结合实际预留空调室外机的位置。原告所购买的房屋南北卧室(北卧室前凉台是开放的)前均有凉台，作为消费水平较高的购买者可以在南北卧室安装空调，室外机可放在凉台内，或者安装在凉台外墙壁上。由于富河公司只在客厅内做了预留孔，未预留南北卧室的安装空调机管的圆孔，其设计符合大众消费习惯，不符合本案原告的要求，在此问题上，富河公司无过错。德高公司在代表富河公司和吕敏谈合同时，因吕敏要求增加的内容可能会影响今后购买楼房人的利益或者整个楼房外观美感，故拒绝增加此条款并无不妥。吕敏、德高公司履行了洽谈合同内容的义务，但房屋买卖合同不能和一般商品的买卖合同相比，它具有价款较高、权利义务涉及范围较多、交付后不便调换等特点，故合同双方当事人在正式签订合同前对合同条款仔细推敲、反复商谈是正常的，吕敏、德高公司对于部分合同内容未达成一致意见均属签订合同过程中发生的正常现象，双方不存在拒绝订立合同问题，也不存在假借订立合同为获取更大的合同利益而故意与对方发生意见分歧。故虽然未签订合同，也不应适用最高院关于担保法解释一百一十五条关于立约定金罚则的规定，应当按照实际交付金额退还。

rn 　　3、富河公司应当依法承担相应的法律责任。

rn 　　德高公司接受富河公司的委托，从事代理销售“天赐良园”房屋工作，是富河公司的销售代理商。按照有关代理的 民法理论，代理人在代理权限内以被代理人的名义实施法律行为，被代理人对代理人行为，承担民事责任。故富河公司应当对德高公司的销售“天赐良园”所引起法律行为承担责任，即对德高公司在售楼中收取吕敏的定金应当返还一事承担责任。

rn 　　另外由于富河公司给德高公司出具的销售委托书中只写明全权代理销售“天赐良园”事宜，对于能否收取客户定金、收取吕敏的定金如何处理均没有约定。根据民法通则中关于委托权限不明时，被代理人应向第三人承担民事责任，代理人负连带责任的法律规定，结合本案，德高公司现仍占有吕敏的10000元定金的事实，故德高公司应承担返还吕敏定金10 000元的连带给付责任。